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    不同學者對商標的不同定義

    發布日期:2019-06-25 10:15:42 作者:企紅網 【關閉】
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        張序九教授主編的《商標法教程》第1版將商標定義為:商品生產者或經營者為了使自己銷售的商品,在市場上同其他商品生產者或經營者的商品相區別而使用的一種標記。在第3版中則將定義修改為:商標是指商品生產者或經營者為使自己的商品,在市場上同其他商品生產者或經營者的商品相區別,而使用于商品或其包裝上的,由文字、圖形或文字、圖形的組合所構成的一種標記。這兩個定義所依據的實證法條款是相同的,分別都是1982年與1993年《商標法》第7條,定義差異點在于后者采取的限定要素明顯限縮了商標標記,是對我國實證法的回應。
        由鄭成思教授主編的高等學校法學試用教材《知識產權法教程》將商標定義為:由文字、圖形或其組合等構成,使用于商品,用以區別不同商品生產者或經營者所生產或者經營的同一和類似商品的顯著標記。鄭成思教授在《知識產權論》中沒有給商標概括精煉的定義,而是對商標進行了描述:商標是為買主能夠識別商品或者服務而使用,一般只要求具備“識別性”。一般來說,正面規定商標的都很簡單,比如“文字、圖形、或文字與圖形的組合”等,一般商標中包括可憑視覺分辨的文字、圖形商標及不可憑視覺分辨的音響或氣味,前者是傳統的商標,后者是近年才出現的,它以發出某種特殊聲音或放出某種特異香味來標示某種商品或者服務。不過,不能憑視覺辨認的商標,也就不能通過注冊的程序得到保護,只能靠法院在司法實踐中對它的專用權給以保護。在鄭成思教授起草的《中國民法典知識產權篇框架》中將商標定義為:任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品和/或服務與他人的商品和/或服務區別開的可視性標志,尤其是文字、圖形、字母、數字、三維標志和顏色組合,以及上述要素的組合。按照鄭成思教授的觀點,在國外,無論是具有視覺可感知性的商標還是新型商標都可獲得專有權保護,但是其他形式的可感知商標存在注冊上的困難,與我國只注重商標注冊并只賦予注冊商標專用權的立法政策是不同的。非視覺可感知性商標不能顯示商標注冊的導向也不能明確地公示商標形式,或許個中矛盾正是構成這類商標要素被排除的原因之一。
        吳漢東教授主編的知識產權法教材關于商標的定義有五種存在細微差別的表述:一是商標是指商品或者服務的生產經營者在其商品或者服務上使用的,由文字、圖形、顏色、三維標志或其組合構成的,具有顯著特征、便于識別商品或者服務來源的標記。二是商標是生產經營者在其商品或者服務上使用的,由文字、圖形、字母、數字、三維標志和顏色組合,以及上述要素的組合構成的,具有顯著特征、便于識別商品或者服務來源的標記。三是商標是一種商業標志,用以將不同的經營者所提供的商品或者服務區別開來。商標一般由文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色或者其組合構成,附著于商品、商品包裝、服務設施或者相關的廣告宣傳品上,目的是幫助消費者將一定的商品或者服務項目與其經營者聯系起來,并且與其他經營者的同類商品或者服務項目相區別。四是商標是指能夠將不同的經營者所提供的商品或者服務區別開來,并可為視覺感知的標記。商標一般由文字、圖形或者其組合圖案構成,附著在商品、商品包裝、服務設施或者相關的廣告宣傳品上,顯著而醒目,有助于消費者將一定的商品或者服務項目與經營者聯系起來,使其與其他經營者的同類商品或者服務項目相區別,便于認牌購物,也便于經營者展開正當競爭。五是商標是生產經營者在其商品或者服務項目上使用的,由文字、圖形或其組合構成的,具有顯著特征、便于識別商品或者服務來源的專用標記。商標有廣義與狹義之分,廣義的商標包括商品商標與服務商標,狹義的商標僅指商品或者服務商標。
        在《知識產權基本問題研究》中從商標的法律屬性出發,將之定義為: 商品生產者與經營者或服務的提供者在其商品或者服務上所使用的,能夠將其商品或者服務與其他的商品生產者和經營者或服務提供者的商品或者服務區別開來的標志。這些定義都強調了商標的區分功能,其差別在于:一是商標內涵的限定不同,有些定義將商標限定為視覺可識別性,有些定義將商標廣泛地認定為一種商業標志。二是關于商標構成要素的列舉不同,比如單一顏色是否可以單獨構成商標,在不同的定義中就能得出不同的結論。
        由劉春田教授主編的《知識產權法教程》將商標定義為:生產經營者在其生產、制造、加工、揀選或者經銷的商品或者服務上采用的,區別商品或者服務來源的,由文字、圖形或者其組合構成的,具有顯著性特征的標志。在其主編的《知識產權法》中,則將商標定義為:商品生產者、經營者或者服務的提供者為了標明自己、區別他人在自己的商品或者服務上使用的可視性標志,即由文字、圖形、字母、數字、三維標志和顏色組合,以及上述要素的組合所構成的標志。經與《商標法》對比,這種對商標的一致認識是建立在實證法基礎上的。
        在馮曉青教授主編的中國政法大學精品系列教材之一《知識產權法》中,將商標定義為:能夠將自然人、法人或其他組織的商品或者服務與他人的商品或者服務區別開的,以文字、圖形、字母、數字、三維標志和顏色組合,以及上述要素的組合構成的可視性標志;并指出與《法國工業、商業和服務業商標法》、《日本商標法》、TRIPs協定等的定義的共同性是都表明了商標的本質特征———商標是一種標志,是區分不同生產經營者的商品或者服務的一種標志。在武漢大學出版社出版的《知識產權法》中,商標則為商品或者服務的生產經營者在其商品或者服務上使用的,由文字、圖形、顏色、三維標志或其組合構成的,具有顯著性、便于識別商品或者服務來源的標記。兩種定義的差別在于列舉的商標構成要素的類型不一致。
        陶鑫良教授主編的《知識產權教程》將商標定義為:生產經營者為了使自己的商品或者服務與市場上其他商品或者服務相區別,在其生產、制造、加工、揀選或經銷的商品或者服務上采用的具有顯著特征的標志。曲三強教授主編的《現代知識產權法》將商標定義為:任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品和服務與他人的商品或者服務區別開的識別性標志。這兩個定義采取概括式,從理論上揭示了商標的內涵,對商標構成要素的把握則由實證法來具體顯示。
        郭禾教授主編的《商標法教程》中采取從共性到個性的定義方式,逐層透析商標與原產地名稱、廠商名稱、商品或者服務通用名稱的不同后指出:商標是商品生產者或者服務提供者在商品或者服務營銷中為使其自己生產或者提供的商品或者服務有別于其他人生產或者提供的同一種或類似商品或者服務而使用的專用標記。而且,在定義后對馳名商標的定位、商標發揮相同的生產者或者服務提供者區別自己所生產的不同商品或者服務的作用作出了特別說明。這一認識視角頗有創意,更能深刻地揭示商標區分功能的真正價值。
        我國臺灣地區的學者很少直接以定義方式闡明商標,而是更直接地說明商標圖樣。這與一直以來“商標為實體法上的用語,商標圖樣則比較傾向申請商標注冊程序事項的用語”的觀念相聯系。在最近的“修法”過程中,雖然對商標圖樣與商標是否區別對待存在不同意見,但是最終的“商標立法”對商標圖樣與商標還是采納了區別對待的觀點。質言之,商標是指商標圖樣與商品或者服務相聯系的整體概念,而商標圖樣則只是形式上能夠產生識別性的標記。這種區分是為了能夠更清楚地認識實質商標與形式商標的不同,以免將商標與商標標記或者商標圖樣混為一談。陳昭華將商標定義為:任何標識或任何標識之聯合式,只要其足以區別不同企業之商品或者服務,亦即具有識別性者,均得構成商標。陳文吟將商標定義為:商標,廣義言之,系指商標法所保護之各類標章,概因循法規名稱商標法,而以商標統稱之;惟就狹義的定義,商標僅為商標法所保護的標章類別之一。商標圖樣為商標權人用以于特定商品或者服務主張其排他性權利的標志,可予注冊的商標圖樣內容,因著“商標法”的修正而逐步擴張。汪渡村將商標定義為:商標一般被稱為品牌,是制造商或經銷商附加于其商品或者服務上并具有顯著性的標識,用以區別自己與他人商品或者服務。林洲富將商標定義為:商標系一種標記,應用于服務或商品之用途,具有辨識、品質保證及廣告促銷等功能,是商標對業者而言,誠屬有價值之權利與財富,自應受法律之保護。商標之英文為TRADEMARK,TRADE系指交易或買賣而言,MARK之意,系指標記或符號,是商標與商業行為有密不可分之關系。
        上述商標認知在功能與基本構成要素上是一致的,也是按照傳統商標的“三元結構”來組織的,即商標是一種標志,商標是生產經營者使用在商品或者服務上的標志,商標是區分商品或者服務來源的標志。但是上述定義也存在著細微差別,個中差別的原因有二:一是商標的規范意義與實證意義的分離造成商標內涵與構成要素的規定性是可視性還是可感知性,是“清晰具體地表示”還是任何標識存在著不同。我國《商標法》規定的范圍比理論意義上的要狹窄,從商標的實證基礎與從規范基礎來認識商標,商標的內涵與外延就存在不同。二是商標與商標圖樣或標記的混同造成商標的意指是商品或者服務與商標圖樣的固定聯系還是商標圖樣本身存在不同。我國臺灣地區正是認識到這種區分才從術語構造上標示不同。因此,在我國大陸商標法上,通常從圖樣分離的基礎上,商標法只使用“商標”一詞指代不同情形,有時指商標圖樣,有時指具有實質意義上的商標,這給商標使用、商標保護帶來含義區分的困難。商標的實質意義上來認識商標;我國臺灣地區的“商標法”常常從商標的形式意義上來認識商標圖樣,再結合圖樣與商品或者服務的聯系來認識商標。在商標與商標
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